Les achats de vaccins par la Commission étaient-ils conformes au droit de l’Union Européenne ?

Lorsque, dans le courant du mois de mars 2020, les gouvernements européens décident de généraliser les confinements pour enrayer la propagation du COVID-19, l’Union et prise au dépourvu. Les pénuries de masques l’ont montré : le continent n’est pas préparé à faire face à un phénomène sanitaire « transfrontière » comme on dit dans le jargon bruxellois, et il faut improviser. 

L’ensemble de la gestion de cette crise sera (pour des raisons que l’on peut comprendre, d’ailleurs) marqué par cette logique d’improvisation. Au point que les décisions prises sont souvent à la limite du droit de l’Union. 

La Commission improvise dès avril 2020

La première réaction de la Commission intervient le 14 avril 2020, lorsque le Conseil européen adapte le règlement de 2016 sur l’activation de l’aide d’urgence. 

Cette adaptation, en soi, illustre le malaise qui s’installe au sein de l’Union. Pour mémoire, le règlement de 2016 fut adopté pour élever au niveau communautaire la réponse (et surtout son coût à la vague de migrants qui a submergé l’Europe en 2015, dans un jeu complexe entre la Turquie et l’Allemagne.

Quel est le rapport entre la crise des migrants et le COVID ? En soi, ce rapprochement illustre bien la façon dont l’Union se conçoit elle-même et se construit : comme une réponse à des agressions extérieures et des chocs successifs. 

Le préambule à la proposition de règlement ne dit pas autre chose :

Il importe d’adopter des mesures rapides et diversifiées pour permettre à l’Union dans son ensemble de faire face à la crise dans un esprit de solidarité, compte tenu des contraintes liées à la propagation rapide du virus. En particulier, ces mesures devraient avoir pour but de sauver des vies, de prévenir et d’atténuer la souffrance humaine et de préserver la dignité humaine chaque fois que la crise actuelle de la COVID-19 le justifie.

On retrouve ici le langage de l’urgence : « sauver des vies », « atténuer la souffrance humaine », « préserver la dignité », qui avait déjà fleuri, mais à propos des étrangers, lors de la crise des réfugiés.

Comme le règlement de 2016 n’avait pas été conçu pour faire face à une pandémie, mais à une catastrophe, la Commission a donc dû l’adapter à la va-vite, en y incluant des mécanismes sur la passation d’urgence (et selon des procédures dérogatoires) de marchés européens par la Commission. 

Ce sont ces dispositions qu’Ursula von der Leyen appliquera dans les semaines qui suivent, pour acheter des vaccins à tire-larigot. 

Quelle légalité pour ces marchés accélérés ?

On le voit, le recours à l’aide d’urgence pour justifier la mise en place des mécanismes propres à la gestion du COVID est un peu perturbant. Dans quelle mesure une situation de crise migratoire ou de catastrophe naturelle correspond-elle à une pandémie ? En dehors de l’urgence internationale, le parallèle est assez discutable. 

Le règlement en est conscient. Il prévoit notamment que les dérogations en matière de marchés publics ne peuvent qu’avoir une durée limitée. L’article 4, §6, les limite au 31 janvier 2022. 

C’est surtout la date d’effet du règlement qui pose problème : non seulement le nouveau règlement est adopté dans l’urgence, mais son effet est rétroactif de 2 mois et demi : 

Il est applicable à partir du 1er février 2020.

On peut comprendre que, face à l’urgence, la Commission ait fait avec les moyens du bord. Il n’en reste pas moins que le règlement de 2020 qui adapte les passations de marché et prend en charge un certain nombre de dépenses nationales pour lutter contre le COVID correspond à un détournement d’un texte initialement conçu dans un autre esprit. 

Le règlement sur les menaces de santé transfrontières

Ce malaise explique que, quelques mois plus tard, la Commission revienne devant le Conseil européen avec une autre proposition. Il s’agit du texte du 11 novembre 2020 « concernant les menaces transfrontières graves pour la santé », que nous avons publié cette semaine, après son adoption définitive par le Conseil. 

Ce règlement prévoit, nous l’avons dit, des transferts de souveraineté pour confier à la Commission le rôle d’organisateur de la réaction en urgence aux pandémies. Or, ces nouveaux transferts ont appelé, notamment de la part de notre Sénat national, des remarques importantes sur leur non-conformité au droit communautaire.

En particulier, le Sénat regrette les manquements au « principe de subsidiarité », qui est au coeur de l’Union européenne et de ses traités. Selon ce principe, l’Union ne peut s’emparer que des sujets qui dépassent la compétence opérationnelle des Etats.  

l’article 168 du TFUE, dans son paragraphe 7, dispose que l’action de l’Union est menée dans le respect des responsabilités des États membres, en ce qui concerne la définition de leur politique de santé, ainsi que l’organisation et la fourniture de services de santé et de soins médicaux. Les responsabilités des États membres incluent la gestion de services de santé et de soins médicaux, ainsi que l’allocation des ressources qui leur sont affectées (…)

L’argumentation juridique du Sénat ne manque d’ailleurs pas, point par point, d’intérêt. Elle souligne l’extrême fragilité du texte proposé par Ursula von der Leyen en novembre 2020, dans la mesure où il ne limite pas précisément le pouvoir « d’harmonisation » détenu par la Commission pour assurer « l’interopérabilité » des mesures sanitaires entre les Etats-membres. 

Concrètement, et pour reprendre les questions les plus cruciales qui se posent sur le sujet : le règlement permet-il à la Commission d’imposer un passe vaccinal à un Etat-membre qui n’en voudrait pas ? En posant la question, le Sénat a déjà apporté un début de réponse. Visiblement oui, cela sera possible.