L’obligation vaccinale des soignants fragilisée par l’indigent décret d’application

C'est vrai ! le décret sur la vaccination obligatoire prévu par l'article 12 de la loi du 5 août 2021 fait l'objet d'un débat, le gouvernement soutenant qu'il est intégré dans le décret du 7 août. Cette position soulève de nombreux problèmes, car ce décret se borne très largement à citer la loi, et ne porte aucune des précisions que celle-ci prévoit explicitement. Dans ces conditions, il nous semble qu'il existe une voie pour contester la façon dont la loi concilie (insuffisamment) le secret médical et la déclaration de statut vaccinal auprès de l'employeur.

Effectivement, il existe un flou sur la parution du décret d’application de l’article 12 de la loi du 5 août 2021, considéré comme intégré au décret du 7 août 2021. Pour mémoire, la loi prévoyait ceci :

II. – Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d’entre eux, le nombre de doses requises.
Ce décret fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

On retiendra donc que la loi prévoit un décret pour remplir deux objets principaux :

expliquer les schémas vaccinaux et le nombre de doses à recevoir pour être “conforme”
préciser dans quelle condition les employeurs sont informés du statut vaccinal sans violer le secret médical.

Le décret du 7 août dispose ceci :

« Art. 49-1.-Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l’article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont :
« 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ;
« 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 ;
« 3° A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 d’au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l’article 2-2 comprenant plusieurs doses.
« Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2.
« La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3.

On le voit, l’essentiel du décret consiste à… répéter la loi, sans rien y ajouter. Dans ces conditions, le décret semble d’autant plus attaquable qu’il était supposé être rendu sur avis de la Haute Autorité de Santé. Or, comme l’indiquent les visas du décret, celle-ci n’a rendu qu’un seul avis postérieur à la loi : sur les tests auto-géniques. Elle ne s’est pas exprimée sur le schéma vaccinal nécessaire à respecter. Le décret est donc entaché d’illégalité.

Le décret est-il annulable devant le Conseil d’Etat ?

De notre point de vue, cette réduction du décret d’application à un simple renvoi à la rédaction de la loi, avec un avis très insuffisant (et de pure forme) de la Haute Autorité de Santé, est un motif d’illégalité du décret… et de la loi elle-même. En effet, l’intervention du décret, selon les termes de la loi elle-même, vise à éclaircir les conditions d’application de la loi sur un point très sensible : la conciliation du secret professionnel et de la déclaration vaccinale.

En restant muet sur ce point, le décret pèche par inaction de l’exécutif et met en danger les libertés fondamentales. Il nous semble donc qu’il y a là, en complément d’un recours contre une décision de suspension prise sans garanties disciplinaires, un motif pour demander l’annulation du décret et affaiblir l’obligation vaccinale.

Que faire concrètement ?

Ceux qui voudraient se prévaloir de l’incapacité du gouvernement à définir des règles telles que la loi les a prévues ont une vraie possibilité d’ébranler l’édifice juridique qui a conduit à l’obligation vaccinale en mettant en avant l’inaction du pouvoir réglementaire. Pour ce faire, il faut profiter d’un recours devant un tribunal de première instance pour enrichir ses griefs d’une mise en cause de la qualité du décret.

La mise en cause de l’illégalité du décret obligera les tribunaux à se prononcer.

Plus subtile, cette mise en cause d’un système où la loi invite à prendre un décret qui se contente de renvoyer à la loi sans rien lui ajouter, sur un sujet aussi sensible que le secret médical, peut conduire à soulever une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil Constitutionnel… Une procédure encadrée, mais qui peut se relever gagnante, dans la mesure où la question est nouvelle et sérieuse, et où le Conseil Constitutionnel, redisons-le, n’a pas traité cette question dans sa décision du 5 août.