Passe sanitaire : comprendre l’argumentation du Conseil d’Etat

Nous avons publié hier la décision du Conseil d’Etat qui sème le trouble sur les torsions que cette institution exerce avec son indépendance présumée en matière de lutte contre le COVID. Pour replacer le débat dans sa dimension complète, il nous semblait indispensable de reprendre les arguments déployés par le juge des référés au Conseil, Gilles Pellissier, devenu, par la force des choses, la bête noire des amis de la liberté. 

Quelques mots sur l’ordonnance du Conseil d’Etat

Commençons par quelques bonnes banalités qui remettent l’église au milieu du village. L’ordonnance du Conseil comporte 14 pages, mais 4 pages seulement comportent l’argumentation du juge sur le “fond” du dossier. Ce passage est rédigé en 11 paragraphes, qui sont la décision du juge lui-même. 

Nous pouvons considérer que ces 11 paragraphes synthétisent la doctrine actuelle du Conseil d’Etat en matière de passe sanitaire, de test, et de vaccination. Il nous paraît utile de la décortiquer ici pour bien poser les arguments. 

Validité des tests et “effet cliquet” du pouvoir discrétionnaire du Premier Ministre

S’agissant du pouvoir que le Premier Ministre s’est arrogé de réduire la durée de validité des tests de 72 heures à 24 heures seulement, sans s’appuyer sur un décret et sans demander l’avis préalable de la Haute Autorité de Santé, le Conseil d’Etat a dégagé l’existence d’un pouvoir discrétionnaire du Premier Ministre en la matière, fondé sur une sorte d’effet cliquet. 

Selon Gilles Pellissier, le Premier Ministre n’a pas la faculté d’allonger la durée de validité d’un test sans l’avis de la Haute Autorité de Santé. En revanche, il a la faculté de la réduire, sans même qu’un décret ne lui accorde ce droit précisément. C’est bien d’un pouvoir discrétionnaire conféré au Premier Ministre qu’il s’agit désormais : le Premier Ministre doit consulter les scientifiques dans un sens, mais pas dans l’autre. 

Pas d’erreur manifeste d’appréciation dans le durcissement des mesures

Sur la question de savoir si la réduction de la durée de validité des tests à 24 heures est fondée d’un point de vue sanitaire, le juge a repris les critères de la loi pour exercer son pouvoir d’appréciation de la proportionnalité. Le juge a examiné la situation sanitaire sur le territoire, en examinant la taux de “circulation” de virus et la situation des hôpitaux, notamment des services de soins critiques. Selon Gilles Pellissier, la “quatrième vague” est forte dans les tranches d’âge qui sont les moins vaccinées. 

D’un point de vue juridique, l’argumentation vaut ce qu’elle vaut, mais le Conseil a “fait le job” sur ce point. On notera que Pellissier a pris soin de donner des éléments chiffrés à ses arguments, ce qui est essentiel : dans de futurs recours, la discussion de l’erreur manifeste peut se poursuivre sur le terrain de la statistique. 

Pas de détournement de pouvoir sur les tests et le passe sanitaire

Les requérants soutenaient que le Premier Ministre utilisait la réduction de durée de validité des tests non pour des raisons sanitaires, mais pour rendre la vie des non-vaccinés “impossible” comme disant beaucoup d’intervenants. Selon eux, il s’agissait donc d’un détournement de pouvoir, au sens consacré de l’expression. Ils revendiquaient par ailleurs d’étendre l’obligation de test aux personnes vaccinées. 

Le juge des référés a pris soin de justifier sanitairement la mesure gouvernementale, en expliquant que la vaccination réduisait le risque de contamination et qu’un test permettait seulement de connaître la situation virale d’une personne à un moment donné. 

Ici, on comprend, derrière les expressions laconiques du juge, qu’il distingue les “garanties” données par les documents demandés. Le passe sanitaire des vaccinés sert à prouver qu’on contamine les autres moins vite et qu’on tombe moins malade. Le test sert à prouver qu’on n’est pas porteur du virus au moment où l’on visite un lieu ou un espace soumis au passe sanitaire. 

Le juge en conclut que les motivations du Premier Ministre dans ce cas sont bien sanitaires. 

De notre point de vue, la “distinction des garanties” offertes par le passe et par les tests est une novation juridique qui constitue probablement un maillon faible pour une prochaine argumentation. En effet, le Conseil légitime désormais une restriction à la liberté d’aller et venir sous le simple motif que le vaccin retarde la contagion ou la diminue. Il y a là un manque de précision qui mérite d’être approfondi. 

Pas d’impossibilité matérielle à réaliser un test par jour

Les requérants affirmaient qu’il n’était pas matériellement possible de réaliser un test chaque jour, compte tenu, notamment, des délais d’analyse des résultats. Le Conseil d’Etat a répondu que les auto-tests étaient possibles chaque jour. Cet argument ouvre la voie à la démonstration du refus opposé par de nombreux pharmaciens de réaliser ces tests. 

Pas d’obstacle financier disproportionné dans l’inflation des tests ?

Les requérants reprochaient aussi au gouvernement de vouloir étrangler financièrement les non-vaccinés en les obligeant à multiplier les tests dits “de confort”, c’est-à-dire non prescrits par des médecins. Dans sa réponse, le juge Pellissier livre quelques éléments qui ne sont pas inintéressants… pour un prochain contentieux. 

Il s’est livré, pour ce faire, à une sorte de faisceaux d’indices montrant que les non-vaccinés n’étaient pas ici victimes d’un détournement de pouvoir par l’argent. Il a rappelé que de nombreux tests restaient gratuits, notamment pour les enfants, et que le passe sanitaire n’était pas demandé pour l’accès aux biens de première nécessité. Enfin, il a conclu que le vaccin était gratuit, solution qui permet de régler le problème définitivement. 

Il nous semble qu’ici le juge a commis un aveu particulièrement révélateur de sa partialité. Il écrit en effet nour sur blanc que la finalité ultime de la réduction de la durée de validité des tests à 24 heures est bien de pousser à la vaccination. On ne pouvait pas l’écrire plus clairement !

Sur ce point, les juristes peuvent travailler utilement. 

Pas de rupture d’égalité entre vaccinés et non-vaccinés

Enfin, au reproche adressé par les requérants d’instaurer une inégalité dans la contagion entre non-vaccinés obligés de présenter des tests réguliers, et vaccinés libérés de cette obligation, le juge répond de façon très “simple” que la loi n’a pas prévu d’imposer des tests réguliers aux vaccinés. Il n’y a donc pas rupture d’égalité entre les citoyens…

Pas d’insécurité juridique pour la 3è dose

Le juge a considéré que l’introduction d’une troisième dose nécessaire pour que les personnes de plus de 65 ans bénéficient encore de leur passe sanitaire ne constituait pas une insécurité juridique. Gilles Pellissier pointe le fait qu’aucun requérant n’a mentionné de cas où des personnes n’auraient pu disposer du temps nécessaire pour être vaccinée avant l’entrée en vigueur de la mesure. 

Pas d’atteinte disproportionnée à la liberté d’aller dans les DOM-TOM

Enfin, le juge a posé le principe qu’exiger d’une personne non-vaccinée qu’elle justifie d’un motif impérieux pour se rendre dans les DOM-TOM n’était pas une atteinte disproportionnée “au droit des Français d’avoir accès au territoire national”. 

Une analyse à approfondir

Tels sont les arguments “officiels” utilisés par le juge pour justifier les mesures gouvernementales. Il est nécessaire de prendre le temps de les analyser plus profondément. On constatera en l’état qu’une grande partie de l’exercice porte sur un exercice de “proportionnalité” des mesures au regard des critères de gravité de la situation posés (de façon floue) par la loi. 

Nous avons pointé, de notre point de vue, l’erreur de droit que comporte cette ordonnance, qui affirme que le gouvernement ne détourne pas les mesures sanitaires pour pousser les gens à se vacciner, tout en affirmant que la vaccination est bien la solution la plus simple pour éviter les désagréments du test quotidien. Il nous semble par ailleurs que le Conseil a gravé dans le marbre le principe selon lequel la vaccination ne sert qu’à retarder la propagation du virus et non à l’empêcher. 

De ce point de vue, il ouvre incidemment la possiblité d’un contrôle de proportionnalité sur le bénéfice-risques des citoyens.