Par Julien G. Les professionnels de la santé intervenant en milieu scolaire ne peuvent pas être soumis à l'obligation vaccinale . C'est ce qui ressort de notre analyse attentive des contradictions entre (1) la loi du 5 août 2021, (2) la circulaire du 10 août 2021 portant sur les mesures issues de la loi applicable aux agents de l'Etat et (3) l'absence d'obligation vaccinale pour les enseignants. Le législateur et le gouvernement ont travaillé trop vite pour répondre correctement à l'injonction du Président de la République , entre la mi-juillet et le début août. Il existe donc une faille juridique que vous devez exploiter si vous êtes personnel de santé en milieu scolaire et que l'on veut vous forcer à la vaccination.
Existe-il une obligation vaccinale pour un(e) infirmier(e) scolaire?
L’infirmier(e) scolaire qui appartient au corps des infirmiers(es) du Ministère de l’Education nationale est placé sous l’autorité du chef d’établissement d’affectation.
Ses missions s’inscrivent au sein de l’Education nationale dans la politique générale qui est de promouvoir la réussite scolaire des élèves et des étudiants.
Ces agents sont donc des fonctionnaires de la fonction publique d’Etat (FPE) dont les statuts dépendent de la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (dite loi Le Pors) et de la Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat.
L’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 soumet la poursuite de l’exercice de l’activité professionnelle de certaines personnes au respect de l’obligation vaccinale contre la Covid-19. https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000043909691
Dans cet article, la spécificité de l’infirmière scolaire n’y est pas mentionnée. On en déduit qu’elle n’est pas concernée donc pas obligée.
D’autant plus, que dans les établissements scolaires le pass-sanitaire n’est pas mis en place et surtout que les enseignants ne sont pas soumis à l’obligation vaccinale !
Néanmoins, à la page n°2 de la Circulaire du 10 août 2021 portant sur les mesures issues de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire applicables aux agents publics de l’État est indiqué :
- A compter de l’entrée en vigueur de la loi de gestion de la crise sanitaire.
l’obligation vaccinale devient une nouvelle condition d’exercice d’activité pour
certains agents publics des secteurs de la santé et médico-social.
2.1 L’obligation de vaccination est applicable pour certains agents publics de l’Etat:
- Les établissements de santé et les hôpitaux des armées;
- Les centres médicaux et équipes de soins mobiles du service de santé des armées;
- Les services universitaires de médecine préventive et de promotion de la santé;
- Les services de médecine scolaire;
- Les services de médecine de prévention
Il y a là un antagonisme qui pose question !!!
« Loi vs circulaire »
Les circulaires sont des actes par lesquels les chefs de service donnent à leurs subordonnés des instructions ou des indications sur la conduite à tenir dans l’application des lois et règlements.
Le problème est de savoir s’il s’agit pour les administrés de simples documents d’ordre hiérarchique, liés au devoir d’obéissance du subordonné et lui interdisant de l’attaquer ?
S’agit-il d’actes inopposables et n’ayant pas pour eux de valeur juridique, ou de véritables décisions exécutoires créant des droits et obligations à l’égard des administrés ?
Le problème est très important en pratique, surtout si l’on sait que les fonctionnaires, à cause du pouvoir hiérarchique, ont tendance à obéir plus aux circulaires qu’aux lois et règlements.
Ajoutons que c’est un dilemme pour le juge : s’il contrôle les circulaires, c’est un avantage pour les administrés et un poids pour l’administration, et inversement.
L’intérêt de la question apparaît d’abord en ce qui concerne les droits que les administrés peuvent tirer de la circulaire. Si la circulaire est une décision exécutoire, le fait pour l’administration de ne pas respecter la circulaire constitue une illégalité permettant aux administrés de faire annuler l’acte reposant sur elle.
L’intérêt de la question apparaît donc en ce qui concerne les recours des administrés.
Le plus souvent, la circulaire est prise à l’occasion de la parution d’un texte (loi, décret…) afin de le présenter aux agents qui vont devoir l’appliquer.
Mais la circulaire doit se contenter de l’expliquer, et ne peut rien ajouter au texte.
Le Conseil d’État distinguait traditionnellement :
- Les “circulaires interprétatives”, qui se contentaient de rappeler ou de commenter le texte (loi, décret surtout). Elles ne constituaient pas une décision, puisqu’elles ne créaient pas de règle nouvelle, et les administrés ne pouvaient pas les attaquer devant le juge administratif ;
- Les “circulaires réglementaires” qui ajoutaient des éléments au texte qu’elles devaient seulement commenter, et ainsi créaient des règles nouvelles.
Les administrés pouvaient alors attaquer ces circulaires devant le juge administratif et très souvent, elles étaient annulées, car l’autorité qui les avait rédigées pouvait commenter la loi ou le décret, mais n’était nullement compétente pour ajouter à ces textes.
Depuis l’arrêt de section du Conseil d’État Mme Duvignères du 18 décembre 2002, la distinction entre circulaires interprétatives et réglementaires est abandonnée. Le Conseil d’État a fixé, comme nouveau critère de recevabilité pour les recours contre les circulaires, le caractère impératif.
Ainsi, toute circulaire dotée de dispositions à caractère impératif est désormais attaquable.
NB : Le code des relations entre le public et l’administration impose la publication électronique de toutes les circulaires de l’État sur un site internet dédié (nouvelle fenêtre). Une circulaire qui ne serait pas publiée sur ce site dans un délai de quatre mois ne peut en aucun cas être opposée aux administrés.
Notons, enfin, que la circulaire citée va à l’encontre de la hiérarchie des normes, qui est un classement hiérarchisé de l’ensemble des normes qui composent le système juridique d’un Etat de droit pour en garantir la cohérence et la rigueur.
Elle est fondée sur le principe qu’une norme doit respecter celle du niveau supérieur et la mettre en œuvre en la détaillant.
Il apparait donc que la circulaire du 10 août émise par la DGAFP (Direction Générale de l’Administration et de la Fonction Publique aille au-delà de la loi du 5 août.
Une faille à exploiter…
Comme nous l’avons démontré ci-dessus la DGAFP n’est pas compétente pour sur-interpréter une loi et créer de nouvelles règles.
L’agent, ainsi « forcé » sans fondements à se faire vacciner, peut donc légitimement s’interroger sur le fondement de cette obligation.
La stratégie de défense et de contestation pourrait-être (chronologiquement) la suivante :
- Demander par écrit (en A/R) à son employeur sur quelle base légale et juridique il s’appuie pour exiger cette obligation sachant que la loi du 5/08/2021 n’y fait pas mention.
- Si votre direction vous convoque, se rapprocher d’un représentant du personnel, pour qu’il puisse appuyer vous accompagner le cas échéant.
- Si l’administration persiste en s’appuyant, notamment, sur la circulaire du 10/08/2021, se rapprocher d’un avocat en lui soumettant les éléments développés plus haut. Il pourra vous assister lors d’un éventuel recours devant le juge administratif.
Une nouvelle fois, certaines administrations se permettent de déroger aux textes.
Face à l’autoritarisme de certains, il est important d’agir et de continuer à tenir le droit.
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2 commentaires
certes , les infirmières scolaires ne sommes pas ” le service médical scolaire ” mais dans la loi du 5 aout , il y a une ligne qui renvoie à la quatrième partie du cade de la santé publique et qui précise la liste des professions concernées par cette obligation : “2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ”
que fait on avec ça ?
Exact. Je venais en mettre une 2eme couche. La circulaire est sortie hier et c bien écrit. C par la fonction et pas le lieu d’exercice…