Il n’a pas fallu longtemps à l’assurance-maladie, dirigée par Thomas Fatome (sur notre photo) pour décliner auprès des professionnels de santé les dispositions de la loi du 5 août 2021, imposant l’obligation vaccinale aux professionnels de santé, libéraux compris. Mais dans ce dossier très particulier des obligations vaccinales qui pèsent sur des professionnels libéraux susceptibles de perdre leur activité du jour au lendemain, il est important de bien se souvenir de ce que la loi prévoit. 

Une loi évasive sur les professionnels libéraux

Dans la pratique, la loi du 5 août 2021 n’a pas réellement pris soin de distinguer le traitement particulier à apporter aux professionnels de santé libéraux soumis à l’obligation vaccinale. Ce défaut nous semble très prometteur en termes juridiques, pour trois raisons fondamentales :

• la loi n’aborde pas les raisons spécifiques pour lesquelles un psychologue libéral, par exemple, devrait être vacciné. Autrement dit, la loi n’a pas mis en place de dispositif précis pour apprécier la justification d’une vaccination obligatoire contre le COVID au regard du poste exercé…
• la procédure d’interdiction d’activité, qui est une sanction lourde, est présentée comme s’il ne s’agissait pas d’une sanction et ne prévoit donc aucune des garanties disciplinaires traditionnelles. Voilà qui pose un problème constitutionnel et conventionnel déjà évoqué dans nos précédents articles
• enfin, la loi est muette sur le préjudice économique créé aux professionnels libéraux du fait de cette évolution réglementaire qui ne prévoit aucune mesure de transition pour les “victimes” de l’instabilité juridique. Et c’est, de notre point de vue, un sacré problème. 

Mais reprenons point par point, les dispositions prévues par la loi, et par elle seule, c’est-à-dire loin des inventions burlesques des bureaucrates prêts à tout pour saigner le pays qu’ils sont supposés servir. 

Les professionnels libéraux victimes des talibans de la vaccination

Dans la pratique, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 a eu cette formulation terrible sur les personnes concernées par la vaccination obligatoire :

2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ;
3° Les personnes, lorsqu’elles ne relèvent pas des 1° ou 2° du présent I, faisant usage :
a) Du titre de psychologue mentionné à l’article 44 de la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre social ;
b) Du titre d’ostéopathe ou de chiropracteur mentionné à l’article 75 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé ;
c) Du titre de psychothérapeute mentionné à l’article 52 de la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ;

Cette formulation fourre-tout vise évidemment à étendre le plus possible l’obligation vaccinale, nous l’avons tous bien compris. Sauf que…

Sauf qu’elle pose un problème intellectuel majeur, qui percute de plein fouet le principe même du Code Civil. Les lecteurs “réalistes” de la loi noteront en effet que le 1° de l’article 12 affirme que des personnes doivent se faire vacciner si elles travaillent dans tel ou tel lieu (un hôpital, un établissement pour personnes âgées, etc.). On pourrait dire que la loi est existentialiste : elle lie l’obligation vaccinale à l’exercice concret d’une profession dans un lieu situé. 

Le 2° est pour sa part “essentialiste” : il ne lie pas l’obligation vaccinale à un emploi, mais à la détention d’un diplôme. Donc, si l’on n’est pas employé dans un hôpital, on doit se vacciner non pas en raison de ses fonctions, mais en raison du diplôme acquis. 

Autrement dit, cette loi très mal formulée explique qu’un paysan, qu’un boulanger, qui aurait exercé comme psychothérapeute ou comme ostéopathe, doit être vacciné contre le COVID même s’il n’exerce plus. Il y a là la création d’une nouvelle catégorie d’obligation liée à l’être qui ne manque pas d’étonner et qui constitue une sacrée rupture d’égalité entre les personnes. 

De notre point de vue, cette loi ouvre là une faille juridique à explorer. D’un côté, l’obligation vaccinale est justifiée par des fonctions précises, que l’on peut comprendre (sans forcément partager). De l’autre, il est posé qu’un médecin généraliste, qu’un dentiste, qu’un psychothérapeute doivent par principe être vaccinés quelle que soit leur façon d’exercer leur profession. 

De si flagrantes inégalités de traitement

La loi dispose que les professionnels libéraux doivent informer l’Agence Régionale de Santé compétente de leur statut vaccinal. Mais dans la suite des événements, la loi regorge d’aberrations probablement liées aux délais extrêmement brefs dans lesquels elle a été rédigé et discutée. 

Ainsi, l’article 14, IV mentionne-t-il ceci :

IV. – Les agences régionales de santé vérifient que les personnes mentionnées aux 2° et 3° du I de l’article 12 qui ne leur ont pas adressé les documents mentionnés au I de l’article 13 ne méconnaissent pas l’interdiction d’exercer leur activité prévue au I du présent article.
V. – Lorsque l’employeur ou l’agence régionale de santé constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité en application du présent article depuis plus de trente jours, il en informe, le cas échéant, le conseil national de l’ordre dont il relève.

Voilà deux dispositions remarquablement floues et éminemment discutables, pour deux raisons majeures.

La première raison est que l’article 14 confie à l’ARS un rôle mystérieux de “vérification de la non-méconnaissance de l’interdiction d’exercer son activité” dont la formulation étonne. Dans la langue légistique habituelle, on aurait plutôt écrit : “Les ARS s’assurent de la cessation effective d’activité des personnes”. Là, la phrase est baroque et ne veut en réalité pas dire grand chose.

Dans tous les cas, la loi a doté les ARS d’un pouvoir de vérification, mais pas d’un pouvoir de sanction. Une autre faille s’ouvre ici. 

La seconde raison est que tous les professionnels de santé n’appartiennent pas à une profession ordinale. Entre le dentiste, qui peut être radié par son ordre, et le chiropracteur ou le psychologue qui n’est pas soumis à un ordre, il y a une sacrée rupture d’égalité contenue dans la loi elle-même. De notre point de vue, il s’agit là d’un motif d’annulation de cette disposition par le Conseil Constitutionnel. 

Illégalité des sanctions prévues par l’assurance-maladie

C’est surtout sur la question du non-respect de l’obligation vaccinale que la loi comporte des failles béantes dont les professionnels libéraux ont intérêt à s’emparer. 

La loi, dans son article 16 très mal rédigé, dit en effet ceci :

I. – La méconnaissance de l’interdiction d’exercer, mentionnée au I de l’article 14, est sanctionnée dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L. 3136-1 du code de la santé publique pour le fait, pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public en méconnaissance d’une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l’article L. 3131-15 du même code.
II. – La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. Les agents mentionnés à l’article L. 1312-1 du code de la santé publique peuvent constater et rechercher le manquement mentionné à la première phrase du présent alinéa.

On retiendra de ce chaos syntaxique, preuve qu’un rédacteur remplaçant, inexpérimenté et fatigué du ministère de la Santé (ou alors un sous-directeur hors d’âge) a dû prêter sa plume à cette hécatombe légistique, quelques notions essentielles :

• la non-vaccination n’est pas sanctionnée en tant que telle. C’est seulement le fait “pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public” qui est sanctionné. Donc, un dentiste non vacciné peut se rendre dans son cabinet sans s’exposer à une sanction. 
• en outre, la non-vérification de l’état vaccinal des salariés peut déboucher sur des sanctions. Mais cette procédure n’est pas automatique. 

Il faut prendre le temps de bien mesurer ces vides juridiques, ces flous, ces ouvertures, pour préparer activement son dossier contentieux. 

Ce que la loi ne dit pas

Résumons-nous : pour les professionnels libéraux, la loi est en réalité très discrète sur l’interdiction d’exercer ses missions en cas de non-vaccination.

Elle prévoit explicitement que la vaccination est obligatoire à partir du 15 septembre, elle soutient que l’ARS doit vérifier le statut vaccinal des personnels concernés, mais elle n’accorde ni à l’assurance-maladie ni aux ARS le moindre pouvoir de sanction ni de décision. Accessoirement, elle prévoit un bancal signalement des situations auprès des ordres professionnels, lorsqu’ils existent, ce qui est aléatoire. 

Mais elle ne prévoit rien d’autre ! c’est-à-dire qu’elle ne prévoit aucun déconventionnement de la sécurité sociale (qui est une invention baroque de l’assurance-maladie) ni aucune sanction concrète pour ceux qui continueraient à exercer leur profession malgré l’interdiction. 

Dans une loi bien rédigée et intelligible, les contrevenants connaîtraient les sanctions auxquelles ils s’exposent par la seule lecture de la loi. Le texte sur l’obligation vaccinale est suffisamment mal rédigé pour ne pas les avoir prévues. 

Cet “oubli” pose un sacré problème constitutionnel, puisque seule la loi peut définit les peines…

Nous reviendrons demain sur les implications juridiques de ces oublis.