L’obligation vaccinale des soignants fragilisée par l’indigent décret d’application

C'est vrai ! le décret sur la vaccination obligatoire prévu par l'article 12 de la loi du 5 août 2021 fait l'objet d'un débat, le gouvernement soutenant qu'il est intégré dans le décret du 7 août. Cette position soulève de nombreux problèmes, car ce décret se borne très largement à citer la loi, et ne porte aucune des précisions que celle-ci prévoit explicitement. Dans ces conditions, il nous semble qu'il existe une voie pour contester la façon dont la loi concilie (insuffisamment) le secret médical et la déclaration de statut vaccinal auprès de l'employeur.

Effectivement, il existe un flou sur la parution du décret d’application de l’article 12 de la loi du 5 août 2021, considéré comme intégré au décret du 7 août 2021. Pour mémoire, la loi prévoyait ceci :

II. – Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d’entre eux, le nombre de doses requises.
Ce décret fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

On retiendra donc que la loi prévoit un décret pour remplir deux objets principaux :

  • expliquer les schémas vaccinaux et le nombre de doses à recevoir pour être “conforme”
  • préciser dans quelle condition les employeurs sont informés du statut vaccinal sans violer le secret médical. 

Le décret du 7 août dispose ceci :

« Art. 49-1.-Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l’article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont :
« 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ;
« 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 ;
« 3° A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 d’au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l’article 2-2 comprenant plusieurs doses.
« Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2.
« La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3.

On le voit, l’essentiel du décret consiste à… répéter la loi, sans rien y ajouter. Dans ces conditions, le décret semble d’autant plus attaquable qu’il était supposé être rendu sur avis de la Haute Autorité de Santé. Or, comme l’indiquent les visas du décret, celle-ci n’a rendu qu’un seul avis postérieur à la loi : sur les tests auto-géniques. Elle ne s’est pas exprimée sur le schéma vaccinal nécessaire à respecter. Le décret est donc entaché d’illégalité. 

Le décret est-il annulable devant le Conseil d’Etat ?

De notre point de vue, cette réduction du décret d’application à un simple renvoi à la rédaction de la loi, avec un avis très insuffisant (et de pure forme) de la Haute Autorité de Santé, est un motif d’illégalité du décret… et de la loi elle-même. En effet, l’intervention du décret, selon les termes de la loi elle-même, vise à éclaircir les conditions d’application de la loi sur un point très sensible : la conciliation du secret professionnel et de la déclaration vaccinale. 

En restant muet sur ce point, le décret pèche par inaction de l’exécutif et met en danger les libertés fondamentales. Il nous semble donc qu’il y a là, en complément d’un recours contre une décision de suspension prise sans garanties disciplinaires, un motif pour demander l’annulation du décret et affaiblir l’obligation vaccinale. 

Que faire concrètement ?

Ceux qui voudraient se prévaloir de l’incapacité du gouvernement à définir des règles telles que la loi les a prévues ont une vraie possibilité d’ébranler l’édifice juridique qui a conduit à l’obligation vaccinale en mettant en avant l’inaction du pouvoir réglementaire. Pour ce faire, il faut profiter d’un recours devant un tribunal de première instance pour enrichir ses griefs d’une mise en cause de la qualité du décret. 

La mise en cause de l’illégalité du décret obligera les tribunaux à se prononcer. 

Plus subtile, cette mise en cause d’un système où la loi invite à prendre un décret qui se contente de renvoyer à la loi sans rien lui ajouter, sur un sujet aussi sensible que le secret médical, peut conduire à soulever une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil Constitutionnel… Une procédure encadrée, mais qui peut se relever gagnante, dans la mesure où la question est nouvelle et sérieuse, et où le Conseil Constitutionnel, redisons-le, n’a pas traité cette question dans sa décision du 5 août. 

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7 commentaires
  1. Le secret médical est violé dans les entreprises avec beaucoup de violence, énonciation publique en réunion “un tel n’est pas vacciné”, etc …
    On en arrive à une fois de plus au réveil des instincts les plus bas de l’être humain.

  2. De toute façon c’est mort. Les soignants vaccinés ont passé leurs nerfs sur les non vax, les instances administratives ont passé leur temps à conspuer les réfractaires, les entreprises passent leur temps de DRH à faire de la coercition, pas mal de gens se mettent en retrait, changent de job, serrent les fesses de peur, etc… Bref, les gens sont globalement arrivés à se vomir les uns les autres et plonger psychologiquement. Quel que soit le résultat, levée ou non des contraintes en fonction des textes d’obligation masquée, il restera un vrai fond de haine et ceci pour un bon moment. Comment remonter des équipes dans ces conditions, équipes nécessaires pour faire aboutir des projets. Et avec quelle confiance en une éventuelle hiérarchie qui a abandonné tout esprit de cohésion en se focalisant sur des sujets non professionnels. Probable que Macron et se sbires voulaient cela pour empêcher toute possibilité de groupes de réflexion quant aux conséquences et en particulier des mouvements protestataires qui conduiraient à rebattre les enjeux politiques. Voir l’affligeance des discours de tous les candidats aux élections, du moins pour ceux espérant faire plus de 5% de voix.

    1. Comme l’a si bien dit F.di Vizio : “ils veulent mettre à pied tous les soignants qui ne sont pas piqués ? Mais qu’ils le fassent !” et il a farpaitement raison, car un minimum 13 % d’entre-eux ne sont pas piqués – que vont faire les parasites surnuméraires de l’administration (pléonasme voulu) d’un hôpital s’il lui manque 13 % de son personnel, ben pas grand chose… voire rien du tout si le personnel manquant est ventilé d’une façon égale dans tous les services.

  3. Je partage votre analyse. Je veux juste corriger une erreur sur la date de la loi du 5 août 2021 et non 2013. Il s’agit bien d’une stratégie vaccinale, car compte tenu de la complexité de la mise en œuvre de ce décret, le gouvernement préfère utiliser le zèle de nombre de chefs de services et d’employeurs pour forcer à la vaccination, sans qu’il en assume la responsabilité.
    Par ailleurs, cette loi viole les lois et traités fondamentaux sur la protection de l’intégrité de la personne humaine. Le président de la République a pour obligation, prévue à l’article 5, de veiller au respect des lois et des traités et en l’espère, il les viole délibérément, se plaçant ainsi en situation d’être destitué selon l’article 68. Une telle situation dénote un dysfonctionnement de nos institutions. Que l’on soit obligé d’attaquer par le petit bout de la lorgnette (référés administratifs ou tribunal du travail) est désolant. Plus les erreurs manifestent sont énormes et plus cela passe…

  4. Deja les thérapies géniques, Pfiser et Moderna, ne sont pas des vaccins.
    Il s agit d une expérience sur des êtres humains. Comment peut on rendre obligatoire la participation à à cette expérience ? L avis éclairé ne peut être donné tant que la composition de ces “médicaments” n est pas donnée par les fabricants.
    Que fait on du PRINCIPE DE PRECAUTION qui me semble essentiel. Les effets indésirables graves à moyen et à long terme sont inconnus.
    La majorité des hospitalisés covid sont des personnes “vaccinées”. Rien que cette donnée devrait suspendre la “vaccination”. Que fait l H.A.S. ?
    Ayant été gestionnaire des risques hospitaliers, je pense qu il est inconcevable que nos autorités de santé puissent agir de la sorte. Ma culture hospitalière me fait me révolter.

  5. Bonjour, voici l’avis de la HAS… Qu’en pensez-vous?

    “Avis n° 2021.0066/AC/SG du 9 septembre 2021 du collège de la Haute
    Autorité de santé relatif au projet de modification de l’organisation générale
    des services de la Haute Autorité de santé
    https://www.has-sante.fr/upload/docs/application/pdf/2021-09/ac_2021_0066_avis_modif_organisation_services.pdf
    Le collège de la Haute Autorité de santé ayant valablement délibéré en sa séance du 9 septembre 2021,
    Vu les articles L. 161-37 et suivants, L. 161-43 et R. 161-79 du code de la sécurité sociale ;
    Vu le projet de modification de l’organisation générale des services de la Haute Autorité de santé ;
    Vu l’avis du comité social et économique du 7 septembre 2021 ;
    ADOPTE L’AVIS SUIVANT :
    Le collège est favorable au projet de décision portant modification de l’organisation générale des services de la
    Haute Autorité de santé ci-joint.
    Le présent avis sera publié au Bulletin officiel de la Haute Autorité de santé.
    Fait le 9 septembre 2021.
    Pour le collège :
    La présidente,
    Pr Dominique LE GULUDEC
    Signé”

  6. Re-bonjour, je découvre un autre AVIS de la HAS le même jour. Qu’en pensez-vous?

    “Avis n° 2021.0065/AC/SEESP du 9 septembre 2021 du collège de la Haute
    Autorité de santé relatif au projet de modification du décret du 1er juin 2021
    prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la crise
    sanitaire
    https://www.has-sante.fr/upload/docs/application/pdf/2021-09/avis_n2021.0065_ac_seesp_du_9_septembre_2021_college_has_relatif_projet_de_modification_du_decret_du_1er_juin_2021_prescriva.pdf
    Le collège de la Haute Autorité de santé ayant valablement délibéré en sa séance du 9 septembre 2021,
    Vu les articles L. 161-37 et suivants du code de la sécurité sociale ;
    Vu l’article L. 3111-1 du code de la santé publique ;
    Vu le projet de modification du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion
    de la crise sanitaire
    Vu la saisine du Directeur général de la santé en date du 8 septembre 2021
    ADOPTE L’AVIS SUIVANT :
    1. Contexte et objet de la saisine
    La DGS envisage de conditionner l’attribution du passe sanitaire aux personnes vaccinées par un vaccin ayant obtenu le label EUL (emergency use listing) de l’OMS à l’administration d’une dose d’ARNm (DGS urgent à paraître avec l’accord du COSV). Ceci nécessite une modification du décret du 1er juin 2021 sur le passe sanitaire, ce schéma n’ayant pas été prévu dans la version initiale du décret du 1er juin 2021.
    En conséquence, la HAS a été saisie par le Directeur Général de la Santé le 8 septembre 2021.
    2. Position de la HAS concernant le projet de modification du décret du 1er juin 2021
    La HAS ne dispose pas à ce jour, de données suffisantes pour pouvoir se prononcer favorablement sur
    l’introduction d’un schéma vaccinal incluant un vaccin ayant obtenu le label EUL de l’OMS complété par une dose de vaccin à ARNm, dans le projet de décret modifiant le décret initial du 1er juin 2021.
    Cet avis pourra être revu dès lors que les données relatives à ces vaccins auront été évaluées par l’EMA ou mises à disposition de la HAS qui pourra procéder à leur analyse et établir la place de ces vaccins dans la stratégie vaccinale de lutte contre la Covid-19.
    Le présent avis sera publié au Bulletin officiel de la Haute Autorité de santé.
    Fait le 9 septembre 2021.
    Pour le collège :
    La présidente,
    Pr Dominique LE GULUDEC
    Signé”

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