Non, les hôtels et restaurants ne seront pas obligés de n’avoir que des salariés vaccinés ! c’est ce qui ressort, en l’état, de la loi sur le passeport sanitaire, non encore promulguée, dont tout le monde parle que personne n’a lu. Voici un point factuel ET PRÉCIS sur le texte que le Conseil Constitutionnel va trancher le 5 août. 

Hôtels et restaurants : ce que la loi dit vraiment

Comme nous l’avons patiemment analysé en début de semaine, le texte issu de la commission mixte paritaire a fortement nuancé l’intention originelle du projet déposé par le gouvernement. En particulier, il limite fortement l’obligation vaccinale prétendue pour les salariés de l’hôtellerie et restauration, en introduisant des critères beaucoup plus limitatifs qu’on ne peut le penser. 

On rappellera ici (en attendant l’avis du Conseil Constitutionnel, martelons-le : tant que cet avis n’est pas rendu, la loi ne s’applique pas), ce que prévoit le projet de loi transmis au Conseil Constitutionnel sur l’obligation vaccinale des salariés des entreprises couvertes par le “passe sanitaire” (dont les hôtels et les restaurants ou, du moins, certains d’entre eux) :

« Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.

Les personnels des cafés et restaurants doivent donc se faire vacciner “lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie”. Cette gravité s’analyse en lien avec la “densité de population observée ou prévue”. 

Les deux conditions pour la vaccination des salariés

Autrement dit, la loi a bien prévu deux conditions cumulatives (c’est donc “et… et…” et non “ou… ou…”) pour que les salariés soient obligés de présenter un passe sanitaire en allant travailler :

1° la gravité des risques de contamination au regard de leur activité doit le justifier

2° cette gravité ne peut pas ignorer la question de la densité du lieu

Autrement dit, un serveur employé dans un restaurant qui fait plus de 50 couverts simultanés doit assez logiquement se faire vacciner. En revanche, si le restaurant ne fait que 20 couverts, la question se discute. 

S’agissant d’un plongeur qui ne rencontre pas les clients, d’un comptable d’hôtel qui n’a pas de contact avec la clientèle, surtout s’il s’agit d’un petit restaurant ou d’un petit hôtel, la réponse à la question penche plutôt dans le sens d’une non-vaccination. 

Les incertitudes de la loi

On notera que la loi est ainsi rédigée qu’aucune règle claire n’en ressort. Tout est sujet à interprétation et à contentieux. 

Ce point est à méditer longuement, car il offre de nombreuses perspectives :

• le salarié qui refuse de se faire vacciner à une chance objective, s’il a de bons arguments, d’obtenir une réintégration en cas de contentieux. Si son employeur ne parvient en effet pas à justifier de la gravité des risques de contamination au regard de la “densité des lieux”, l’exigence d’un passe sanitaire apparaîtra comme une demande disproportionnée par rapport au but recherché ;
• l’employeur court une vrai risque prud’homal et pénal à jouer aux va-t’en-guerre de la vaccination.

Sur le fond, la loi est floue et incertaine. Elle ouvre la voie à de nombreuses prises de risque qui amènent à réfléchir mûrement à l’idée de l’appliquer…

Le risque pénal du chef d’entreprise

Pour le chef d’entreprise, rappelons là encore la sanction qui risque de s’appliquer en cas de recours intempestif au passe sanitaire pour un salarié :

« F. – Hors les cas prévus aux 1° et 2° du A du présent II, nul ne peut exiger d’une personne la présentation d’un résultat d’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

« Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait d’exiger la présentation des documents mentionnés au premier alinéa du présent F pour l’accès à des lieux, établissements, services ou événements autres que ceux mentionnés au 2° du A du présent II.

Autrement dit, un employeur qui demanderait sans fondement juridique la présentation d’un passe sanitaire à l’un de ses salariés s’expose à une peine d’un an de prison. En revanche, ne pas l’avoir demandé “coûte seulement” une mise en demeure. 

Entre un an de prison et une mise en demeure, vous choisissez quoi ?

Il est urgent de ne rien faire

Face à ce grand barnum du flou juridique, le chef d’entreprise minimisera donc ses risques en évitant de demander intempestivement un passe sanitaire à ses salariés, sauf si son restaurant reçoit plus de 50 personnes (personnels et clients mélangés) en même temps (c’est-à-dire à la même heure) et sauf à n’avoir aucune possibilité de reclassement du salarié. 

Dans tous les cas, on attendra l’avis du Conseil Constitutionnel avant d’agir.