Dans les stratagèmes préconisés ou évoqués pour contourner l'obligation vaccinale, l'invocation du droit de retrait pour les non-vaccinés qui seraient mis en danger par les vaccinés ne manque pas d'intérêt, en apparence. Effectivement, les vaccinés ne sont pas testés et ne sont pas astreints au port du masque, ce qui fait d'eux des bombes virales en puissance. Voilà un motif plausible pour se retirer. Mais attention aux appréciations du juge, qui pourraient mettre les "retirés" en position difficile.
Le droit de retrait est une hypothèse séduisante pour contourner l’obstacle de la suspension consécutive au refus de se vacciner dans certaines professions. Il repose sur une démarche en plusieurs temps :
- le salarié ou le fonctionnaire présente un test l’autorisant à travailler
- il alerte son employeur sur les risques qu’une absence de tests et de masques pour les vaccinés font courir à la collectivité
- fort de cette alerte, où il constate que sa santé est mise en danger, il exerce son droit de retrait, qui interdit à l’employeur de lui retenir le moindre euro de salaire.
Le risque du droit de retrait
Cette stratégie n’est pas sans risque, et il faut que ce sujet soit bien clair dans les esprits. Car si le retrait repose forcément sur l’appréciation subjective d’un risque encouru par le salarié qui se retire, il appartient in fine au juge d’estimer la réalité de ce danger. En l’espèce, le juge est celui des prud’hommes pour les salariés du secteur privé, et le juge administratif pour les fonctionnaires.
L’appréciation finale du juge peut se révéler redoutable pour les salariés. En effet, si la réalité du danger entraînant le droit de retrait n’est pas reconnue, l’employeur est autorisé à exercer les retenues sur salaire correspondant à l’absence du salarié. Il peut même en tirer prétexte pour licencier le salarié.
On voit ici le risque pris dans l’exploration de cette stratégie…
Droit de retrait et COVID
S’agissant du COVID, le ministère de la Santé a « anticipé le coup » en rappelant que les entreprises qui respectent les protocoles officiels sont présumées protégées de tout droit de retrait. Tenter cette stratégie peut donc constituer un véritable boomerang. Certes, la position de l’administration n’engage pas le juge, mais il faut avoir conscience que la pente sera longue à remonter… longue et forte.
L’usage du droit de retrait peut donc être tenté. Mais il faut avoir conscience des risques qu’il emporte pour le maintien dans l’emploi.
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« S’agissant du COVID, le ministère de la Santé a “anticipé le coup” en rappelant que les entreprises qui respectent les protocoles officiels sont présumées protégées de tout droit de retrait. »
Je suis allée regarder sur ce lien et il est écrit ceci dans un cadre :
« Dans le contexte du coronavirus, si l’employeur met en œuvre les recommandations du ministère du Travail , les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux. En principe, le travailleur n’a pas alors un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
Si ces recommandations ne sont pas suivies par l’employeur, alors le travailleur peut exercer son droit de retrait jusqu’à ce que celles-ci soient mises en œuvre. »
Or, l’employeur doit maintenir les gestes barrière et le port du masque, il n’est pas écrit que les non -vaccinés soient les seuls à en porter, voir la plaquette destinée aux employeurs réactualisée le 9 aout
https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/guide_covid_employeur_30_juin_vok.pdf
Si sur un lieu de travail, tous portent des masques, effectivement, difficile de plaider le droit de retrait cependant, si les vaccinés n’en portent pas, le droit de retrait sera plus entendable par le juge car l’employeur ne respecte pas les consignes du ministère.