Le 10 septembre 2021, la commission d’instruction de la CJR a mis en examen Agnès Buzyn du chef de «mise en danger de la vie d’autrui» (article 223-1 du code pénal) et la placé sous le statut de témoin assisté pour «abstention de combattre un sinistre» (article 223-7 du code pénal). Pour le premier délit, elle encourt un an de prison et 15.000 euros d’amende. Pour le second, deux ans de prison et 30.000 euros d’amende.

1.Qu’est-ce que la CJR ?

La CJR est une juridiction qui juge les ministres pour les infractions commises dans l’exercice de leurs fonctions. La formation de jugement est composée de magistrats et de parlementaires, mais la commission d’instruction est composée seulement de magistrats. Son action ne pose pas de difficultés lorsqu’elle intervient sur des délits tels que des détournements de fonds publics. C’est beaucoup plus discutable lorsqu’elle intervient sur des actes de politique gouvernementale, parce que l’on est à la limite de la responsabilité pénale et de la responsabilité politique.

Dans l’affaire du sang contaminé, jugée en 1999 par la CJR, trois anciens ministres sont en cause (Laurent Fabius, Georgina Dufoix et Edmond Hervé), la culpabilité de ce dernier étant retenue. Mais il sera dispensé de peine, ce qui choquera l’opinion. En 2016, dans l’affaire de «l’arbitrage Tapie-Crédit lyonnais», la CJR déclare coupable de «négligence» l’ancienne ministre de l’Économie, Christine Lagarde. En 2019, elle prononce une peine d’un mois d’emprisonnement avec sursis et 5000 euros d’amende à l’encontre de Jean-Jacques Urvoas, ministre de la Justice, pour violation du secret de l’instruction dans une enquête visant Thierry Solère. En 2021, vingt-cinq ans après les faits, la CJR relaxe Édouard Balladur, mais condamne François Léotard à deux ans de prison avec sursis et à 100.000 euros d’amende dans un volet de l’affaire Karachi.

Outre la gestion de la pandémie, trois affaires sont à l’instruction en septembre 2021 dont l’affaire de la prise illégale d’intérêts dont se serait rendu coupable Éric Dupond-Moretti en saisissant l’Inspection générale de la justice dans le dossier des «fadettes».

2.« Pénalement, non coupable… »

Agnès Buzyn est-elle responsable pénalement ? Ce qui est reproché à Agnès Buzyn est d’avoir mis en danger les citoyens en prenant ou en ne prenant pas certaines mesures au début de l’épidémie. Pour retenir le délit de mise en danger de la personne, il faut constater la violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité.

Or, juridiquement, les infractions des articles 223-1 et 223-7 du code pénal visent des comportements intentionnels et individuels, se caractérisant, pour la mise en danger de la vie d’autrui, par «la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement» et, pour l’abstention de combattre un sinistre, par le refus volontaire de prendre ou de provoquer des mesures à la hauteur du danger encouru.

Les erreurs commises avant et pendant cette crise sont diluées, collectives et non intentionnelles. C’est l’organisation et le fonctionnement de l’appareil d’État qui sont en cause, non des volontés individuelles. Elles appellent des réformes, non des procès. D’autre part, la politique à l’égard de l’épidémie a été définie par le président de la République qui jouit d’une immunité. On recherche donc la responsabilité pénale de ceux qui ont seulement appliqué la politique définie par le président.

Une solution respectueuse des intérêts publics, doit être recherchée dans l’esprit de la «loi Fauchon» relative à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence, en définissant strictement le défaut de diligence fautif (afin de répondre aux inquiétudes des maires qui se retrouvaient devant un tribunal correctionnel dès qu’il y avait un accident dans une école ou lors d’une sortie organisée par la municipalité).

Alors que ces poursuites judiciaires se termineront très probablement par une relaxe, d’où vient ce besoin très français (et italien) de trouver un coupable à tout prix ?

3.« mais politiquement responsable »

Qu’attendent les victimes ? D’abord d’être reconnues comme victimes, puis d’être indemnisées et enfin de s’assurer que cela ne se reproduise plus ! La condamnation pénale d’un lampiste n’intervient pas dans la reconstruction de la victime et de ses proches. Or, justement, dans cette affaire, le juge n’a ni la compétence, ni la légitimité de juger des politiques publiques. C’est le B-A-BA du principe de séparation des pouvoirs.

Pourquoi cette volonté de vengeance pénale ? Lorsqu’une catastrophe se produit, en France, tout se passe comme s’il était démagogique et populiste de demander des comptes. En 2000, dans un rapport (cité par Guillaume Perrault) commandé par le gouvernement en vue d’une réforme des délits non intentionnels, le conseiller d’État Jean Massot frappait dans le mille au détour d’une phrase: «Le pouvoir hiérarchique a trop longtemps refusé d’exercer ses responsabilités dans le domaine disciplinaire pour s’étonner que les citoyens recherchent d’autres sanctions par la voie pénale.»

Un sentiment d’irresponsabilité s’est diffusé – de haut en bas – dans l’ensemble de l’appareil de l’État sous l’autorité de l’exécutif. C’est une vieille coutume française déjà dénoncée en 1914 par Robert de Jouvenel dans La République des camarades. De fait, en France, aucun ministre, aucun chef du gouvernement, aucun président de la République n’a jamais reconnu publiquement avoir commis une erreur, a fortiori une faute.

Ailleurs, comme actuellement au Royaume-Uni pour la Covid, ce sont des commissions indépendantes (y compris du pouvoir judiciaire) qui enquêtent sur les éventuelles erreurs des autorités publiques. En cas de fautes avérées, les responsables démissionnent et les victimes perçoivent des indemnités.

La CJR serait bien avisée de ne pas se mêler de la politique du gouvernement en s’inspirant de la théorie des « actes de gouvernement » du Conseil d’Etat. Les électeurs sont là pour ça pour sanctionner si besoin.